问:我辛苦半辈子,只攒下唯一一套价值90余万元的房屋,且一直由自己居住。近日,李某突然找上门来,说我已分家另过的儿子因资金周转困难,于半年前向其借款60万元用于经营,并用我的房屋抵押。如今因期限已过却未能还款付息,故我必须在半个月内腾房。虽然我以自己并不知情、也没有到房地产管理部门办理抵押登记为由抗辩,但李某却固执己见,说我儿子完全可以全权代表我。请问:我真的只能腾出唯一住房而流落街头吗? 罗晓英
答:你无需腾出住房。
《担保法》第三十八条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十五条也指出:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第112条、第113条则更加明确地表示:“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时,应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。”“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。”与之对应可以看出,抵押必须同时符合两个要件,否则便属无效,债权人无权据此以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿:一是用于抵押的财产,应当属于债务人所有；或者虽然不属于债务人所有,但取得了具有所有权的第三人同意；债务人对自己无所有权或者未经第三人同意的财产不得设定抵押权。二是债务人或者第三人必须就抵押事项订立书面合同,至少必须在债务人出具给债权人的债权文书中有着明确的抵押意见。正因为本案并不具备上述要件,决定了所涉抵押从一开始时起,便对你没有任何法律约束力:一方面,你儿子的行为属于无权处分,即房屋的所有权人为你而不是儿子,儿子并不能仅仅由于身份关系而当然地享有代理权；你没有同意将房屋交由儿子抵押,甚至对儿子与李某之间的借贷、抵押行为一无所知。另一方面,你并没有与李某签订抵押合同,也没有以任何方式表明愿意以自己的房屋作为抵押,事后亦没有予以追认。此外,根据《物权法》第一百八十条第(一)项、第一百八十七条、第一百八十八条之规定,就房屋抵押,还必须办理抵押登记,抵押权自登记时设立。未经登记,不得对抗善意的第三人。(颜东岳)
